Justiça Federal afasta incidência de PIS e COFINS sobre o hold back

adminmaio 10, 20245 Minutos lidos1.2k Visualizações

Justiça Federal afasta incidência de PIS e COFINS sobre o hold back de concessionárias de veículos.

Em recente decisão, a 1ª Vara Federal de Limeira/SP determinou o afastamento da incidência de Programa de Integração Social (PIS) e Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) sobre o hold back pago por concessionária de veículos (MS 5001937-67.2022.4.03.6143).

Na mesma decisão ficou decidido ainda que o “bônus de varejo”, “bônus de atacado”, “bônus de performance”, “bônus franchise meeting”, “rebate de juros” e o “reembolso de juros floor plan” também não devem ser tributados pelo PIS e COFINS.

Sobre o hold back, de forma resumida, trata-se de acréscimo no preço de origem comercial que as concessionárias devem pagar às montadoras para preservação de capital.

O hold back tem origem na década de 90, quando mais de 40 montadoras chegaram ao país, porém, anos depois diversas concessionárias decretaram falência por conta da baixa lucratividade.

Desde então, as montadoras criaram esse mecanismo de preservação de capital das concessionárias forçado, a fim de evitar a falências das concessionárias, cujo valor é depositado em um fundo administrado por elas, mas que via de regra é devolvido com as correções legais, geralmente a cada 3 (três) meses.

Em termos práticos, algo em torno de 1% a 3,5% do que é pago pela concessionária à montadora pela aquisição de veículos e peças referem-se ao hold back.

Assim, o hold back é uma espécie de reserva forçada que as concessionárias, mas por intermédio das montadoras que administram esse fundo de capitalização.

Visão do Fisco e dos contribuintes

A Receita Federal do Brasil (RFB) entende que deve incidir o PIS e a COFINS sobre hold back por caracterizar uma receita operacional (SC COSIT 366/17).

Por outro lado, os contribuintes argumentam que não há que se falar em incidência de PIS e COFINS, basicamente, por tratar-se de uma redução de custo.

Carlos Daniel, sócio do Daniel & Diniz Advocacia Tributária (DDTAX) explica que, é preciso compreender o que é o hold back para se discutir a sua tributação e explica:

“Trata-se de um valor cobrado juntamente ao custo do veículo faturado (mas de forma destacada), dirigido pela montadora para um “fundo de aplicação” administrado por ela, e posteriormente será devolvido às concessionárias, acompanhado dos juros que remuneram esse capital, normalmente após o atendimento de determinada condição (por exemplo, após a venda do veículo). Caso a condição não seja implementada, após um período estabelecido, os valores pagos a título de hold back são definitivamente incorporados ao patrimônio da montadora.”

Carlos Daniel (DDTAX), acrescenta ainda que:

“Quando o hold back é pago pela concessionária à montadora, esse valor não é incorporado definitivamente ao seu patrimônio, em razão da existência do dever de restituição futura, após o implemento da condição. Em outras palavras, nesse momento, ele não é receita da montadora, logo, não pode ser alcançado pelo PIS/COFINS, que são contribuições incidentes exatamente sobre a receita das empresas.

A partir daí, duas situações podem ocorrer: i) ocorrendo a condição prevista, os valores são devolvidos à concessionária com os juros sobre esse capital, hipótese em que a concessionária deverá tributar esses rendimentos (apenas os juros) como receitas financeiras; ou ii) não ocorre a condição prevista, dentro do prazo determinado, e os valores se tornam efetivamente receita da montadora, hipótese e momento em que deverão ser tributados pelo PIS/COFINS.”

Apesar de ainda pouco discutido, nos últimos anos uma série de concessionárias passaram a levar o assunto ao judiciário para questionar o PIS e COFINS sobre o hold back.

A jurisprudência administrativa e judicial nos últimos anos

No Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF 3), as decisões de primeira e segunda instância são majoritariamente desfavoráveis a tese defendida pelos contribuintes (Apelação 5031586-46.2021.4.03.6100 e 5000508-07.2021.4.03.6109).

Por isso, Carlos Gama, sócio do contencioso tributário no Freitas, Silva e Panchaud (FSP Advogados) explica que “essa recente decisão favorável da JF/SP é relevante na medida que há poucos precedentes favoráveis às concessionárias. As decisões, inclusive, as dos tribunais, geralmente, partem da premissa, a meu ver, equivocada de que o hold back é uma espécie de bonificação.”

No Tribunal Regional Federal da 5ª Região (TRF 5) há decisões favoráveis, como no caso do julgamento da Apelação 0807864-63.2019.4.05.8100, em que a relator do caso, Desembargador Paulo Cordeiro pontuou que, “o valor retido não pertence ao fabricante, mas ao concessionário, que tem direito subjetivo de exigir a restituição, acrescida de juros. Não há pagamento, mas sim devolução dos valores do Hold back. A incidência de PIS/COFINS apenas ocorre sobre a receita financeira da remuneração desse capital retido.”

O Conselho Administrativo de Recurso Fiscais (CARF) também possui precedente favorável aos contribuintes, como a decisão da 1ª Turma da 3ª Câmara na sessão de 27/07/23 em que foi fixou o seguinte entendimento no julgamento:

“As receitas das concessionárias de veículos decorrentes do recebimento do mencionado bônus, para fins de apuração da Cofins:

a) não constituem receitas financeiras;
b) não estão submetidas ao regime concentrado de cobrança da contribuição, previsto no art. 1º da Lei nº 10.485, de 2002, tendo em vista não decorrerem da operação de venda de veículos pela concessionária, nem integrarem a operação antecedente de compra de veículos realizada por esta; e
c) estão sujeitas ao regime de apuração (cumulativa ou não cumulativa) a que está sujeita a pessoa jurídica beneficiária.” Acórdão 3301-012.998. Autos 10880.940112/2011-51. Sessão de 27/07/23. Rel. Rodrigo Gassibe.

Carlos Gama (FSP Advogados) concorda com o entendimento da decisão da 1ª Turma da 3ª do CARF e destaca que, “não se pode considerar que esse montante – hold back – é uma receita da montadora, de forma alguma, a justificar a cobrança de PIS e COFINS.”

O advogado cita como exemplo, outra decisão proferida também pela 1ª Vara Federal no Mandado de Segurança 5002268-83.2021.4.03.6143, mas do ano 2021.

Um caminho para resolução da discussão envolvendo o hold back

De acordo com Carlos Daniel (DDTAX), “o caminho para a resolução da controvérsia tributária do hold back passa por um amadurecimento técnico da compreensão de sua natureza jurídica, por todos os envolvidos no debate, a fim de distingui-lo das bonificações existentes na relação montadora-concessionária, para que seja tratado como o que é: um investimento compulsório da concessionária, sujeito a condição e termo para a sua restituição futura.”

Da decisão proferida pela 1ª Vara Federal de Limeira/SP favorável à concessionária, a União Federal já recorreu ao TRF 3 por meio de recurso de apelação e aguarda julgamento.

Texto exclusivo de Gazeta Jus Contábil